DISEGNO DI LEGGE IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEL PERSONALE SANITARIO

I passi essenziali delle nuove disposizioni e le loro evidenti incongruenze

 

Il 28 febbraio la Camera ha approvato, in via definitiva e senza emendamenti, il Ddl C-259, il Ddl Gelli-Bianco, che reca disposizioni “in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”. Per il momento, è l’ultimo tassello della regolamentazione della “colpa medica” e mira a disciplinare la responsabilità degli esercenti una professione sanitaria sotto il profilo sia penale che civile.

Sulla materia il legislatore si rivela molto attivo: il tema ricopre infatti una valenza non solo giuridica, rappresentando una questione di carattere sociale sempre più sentita. E’ evidente che, soprattutto nell’ultimo decennio, il rapporto medico-paziente è stato caratterizzato da due tendenze contrapposte: per un verso l’atteggiamento premiante e fiducioso nei confronti del medico e delle sue sempre maggiori competenze  e, per altro verso, una frequente sorta di condanna del sanitario di fronte ad ogni, pur minima, insoddisfazione rispetto alla terapia e alla diagnosi.

Perciò si è assistito, in questo settore, a un notevole aumento del contenzioso, sia civile che penale, soprattutto per la raggiunta consapevolezza da parte della collettività del diritto alla salute. A fronte di ciò, è cresciuta la cosiddetta medicina difensiva, la scelta operata da molti medici – specie quelli più esposti alle denunce penali e alle citazioni in sede civile – di prescrivere trattamenti diagnostici e terapeutici suppletivi e talvolta eccessivi (medicina difensiva positiva) o, al contrario, di rinunciare a trattamenti utili o se non necessari (medicina difensiva negativa): scelte motivate non esclusivamente dall’interesse di cura del paziente – in passato ritenuto invece valore assoluto –, ma dal timore di ripercussioni sulla propria figura professionale.

Evidenti, tra l’altro, le ricadute sulla tenuta economica del Sistema Sanitario Nazionale. Se è vero che, come ricordava già nel 1999 l’allora Presidente della Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici, è necessario individuare limiti e confini della responsabilità del medico sia sul piano civile che penale, perché la medicina è tutt’altro che una scienza esatta essendo “fortemente legata al principio del probabilismo e di casualità che derivano dall’agire umano”, non pare a chi scrive che la nuova legge aiuti a porre quei margini necessari per consentire al medico di poter agire in piena libertà e coscienza, rischiando di creare quella che attenta dottrina ha già battezzato “medicina difensiva di regime”.

Premessa

Prima di analizzare le novità della legge Gelli-Bianco, è bene ripercorre le tappe dell’evoluzione del tema della responsabilità medica, non senza premettere alcuni cenni sulle peculiarità che caratterizzano il concetto giuridico di colpa nell’ambito delle attività medico-chirurgiche.

Nel nostro ordinamento la condotta colposa è caratterizzata da due requisiti fondamentali: uno di carattere negativo, la non volontà dell’evento (o assenza di dolo); l’altro di carattere positivo, che ricollega la verificazione dell’evento a una condotta negligente, imprudente o imperita (colpa generica) o posta in essere non osservando leggi, regolamenti, ordini e discipline (colpa specifica). L’attività medico-chirurgica è caratterizzata dalla presenza, oltre che di principi di comune diligenza e prudenza, di regole tecniche specifiche, a volte non scritte, la cui violazione è fonte d’imperizia e per la cui individuazione la giurisprudenza usa i criteri della prevedibilità ed evitabilità dell’evento.

Negli ultimi decenni la condivisione delle pratiche terapeutiche a livello globale, e la sentita necessità di utilizzare metodi di cura sempre più omogenei, ha consentito lo sviluppo, l’adozione e l’individuazione delle c.d. linee guida o protocolli diagnostici e terapeutici, che tanto hanno aiutato i sanitari nel campo medico, quanto li hanno avversati nel campo giudiziario.

La responsabilità penale prima della nuova legge

Sulla responsabilità penale, un primo momento d’indagine circa la portata della responsabilità dei medici si può individuare nella sentenza 28/11/73 n. 166 della Corte Costituzionale, con cui veniva dato ingresso, in ambito penale, al concetto di colpa grave desunto dall’art. 2236 c.c., seppur riferito solo al caso imperizia. Osservava la Corte che l’esenzione o limitazione della responsabilità derivante dall’art. 2236 c.c. trovava giustificazione nei caratteri oggettivi dell’attività svolta dal professionista sanitario al quale, in relazione a situazioni di speciale difficoltà, poteva essere mosso rimprovero solo in ipotesi di grave imperizia, mentre in ipotesi di condotte negligenti o imprudenti il parametro di valutazione doveva rimanere ancorato a criteri di normale severità. In tal modo viene operata, per la prima volta, la distinzione tra errore dovuto a imperizia ed errore determinato da negligenza e/o imprudenza.

A partire dagli anni Ottanta, nella giurisprudenza di legittimità si afferma un indirizzo improntato a maggior severità nella valutazione della condotta del medico. La Corte, nelle decisioni più intransigenti, negava la validità tout court del richiamo a principi contenuti nell’art. 2236 cc, mentre in quelle più “morbide”, pur continuando a negare la valenza in sede penale dell’art. 2236 c.c., precisava come la regola di esonero della responsabilità risarcitoria contenuta nella norma poteva ben essere utilizzata dal giudice come parametro legale nella valutazione della condotta colposa del sanitario.

Nel nuovo millennio, abbandonate le posizioni più intransigenti e meno garantiste nei confronti dei medici, gli Ermellini, a partire dalla nota sentenza Franzese, affermavano che il parametro di riferimento su cui graduare il concetto di colpa andava individuato in concreto e in relazione al livello di professionalità e alle conoscenze del medico. Inoltre, il nesso causale andava riconosciuto non in termini di “certezza oggettiva”, ma di “certezza processuale”. Doveva, cioè, ritenersi processualmente certo che la condotta del sanitario fosse stata condizione necessaria dell’evento lesivo con “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”.

La responsabilità civile prima della nuova legge

Quanto alla responsabilità civile derivante da errore medico si possono riconoscere due grandi periodi, che vedono il 1999 come spartiacque. Prima, infatti, si riconosceva un sistema “a doppio binario” nel quale, alla responsabilità della struttura sanitaria si riconosceva origine contrattuale, mentre a quella del professionista si attribuiva natura aquiliana.

Così, tra paziente ed ente ospedaliero si riteneva concluso un contratto d’opera professionale, perfezionatosi con l’atto di accettazione del paziente nell’ospedale (ai fini del ricovero o di una visita).  Tale rapporto contrattuale atipico, denominato “contratto di spedalità”, ha la sua origine nella semplice accoglienza del paziente nella struttura ospedaliera, e può essere definito come contratto a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti del paziente. Esso consiste in un’attività complessa a favore del malato (prestazione di assistenza sanitaria) e che non si esaurisce nella semplice fornitura delle cure mediche, ma si estende alla messa a disposizione del personale medico ausiliario, paramedico, di medicinali, delle attrezzature necessarie e dei rapporti tipicamente alberghieri di vitto e alloggio.

Il medico, dipendente dell’ospedale, rimaneva estraneo al rapporto contrattuale tra ente e paziente e la sua responsabilità civile, per il danno cagionato dall’errore diagnostico o terapeutico, era solo extracontrattuale (non ostando comunque l’applicazione analogica dell’art. 2236 c.c., la cui ratio, volta a non paralizzare l’iniziativa del professionista nei casi di particolare difficoltà, a parere del giudici prescindeva dalla qualificazione dell’illecito).

I germi di un mutamento di direzione vennero gettati dall’isolata sentenza Cass. Civ. Sez. III, 11503/93, col tentativo di ricondurre il rapporto tra medico/paziente nell’ambito pattizio, attraverso l’accoglimento della teoria, di origine germanica, del contratto con effetti protettivi a favore di terzo. Ma è il 1999 l’anno del cambiamento. La nota sentenza della Corte di Cassazione Sez. III, Gennaio 1999 n. 589 segna la svolta, affermando, per la prima volta, la natura contrattuale anche della responsabilità del medico. In detta decisione veniva precisato che, nel momento in cui il paziente si reca in ospedale, con il singolo medico che lo prende in cura si instaura un rapporto obbligatorio contrattuale, che trova la sua fonte nel “contatto sociale”. La responsabilità da contatto sociale è una forma particolare di responsabilità contrattuale, che nasce però non da un “contratto”, ma da un obbligo legale o come conseguenza di un altro rapporto contrattuale instauratosi tra soggetti diversi.

Tra medico e paziente, in realtà, preciserà la giurisprudenza, ancorché non sia stato stipulato alcun contratto, ricorre comunque un rapporto giuridico particolare che non può essere ricondotto all’articolo 2043 cc. Il sanitario e il malato, infatti, non possono essere trattati come due sconosciuti: il primo non è un quisque de populo ma, al contrario, è obbligato in virtù di precise disposizioni di legge (e in ossequio al contratto stipulato con l’azienda ospedaliera) a proteggere la salute del secondo.

Dalla riconosciuta natura contrattuale del rapporto medico/paziente derivano importanti mutamenti nel regime giuridico della responsabilità, in particolare sulla ripartizione dell’onere della prova, del grado della colpa, nonché della prescrizione. Si inaugura un periodo di protezione per il paziente danneggiato, a cui la giurisprudenza assicura massima garanzia. Il cambiamento di rotta dei giudici ha avuto due importanti riflessi: l’aumento del contenzioso, spesso ingiustificato, e di riflesso, la crescita esponenziale della medicina difensiva.

La fallimentare legge Balduzzi

Per tali motivi nel novembre 2012 (più probabilmente su insistenza delle compagnie assicurative e delle rappresentanze della classe medica) il legislatore ha – in modo inaspettato – provato a mitigare il rigore della situazione descritta con l’art. 3 della legge n. 189, meglio nota come “Balduzzi”. Con questo provvedimento vengono introdotti alcuni elementi innovativi, come il riferimento alle linee guida per la valutazione della responsabilità e il ritorno (almeno apparente) della responsabilità del medico nell’alveo di quella extracontrattuale, ma anche l’applicazione nel calcolo dei risarcimenti delle tabelle previste per i sinistri stradali (con evidente riduzione delle somme riconosciute).

La legge, tuttavia, si presenta lacunosa e in molti punti imprecisa, tanto da richiedere diverse e importanti interpretazioni della Massima Corte, arresti che hanno costretto il legislatore a “correggere il tiro” con una nuova legge (la Gelli-Bianco), promulgata meno di cinque anni dopo la Balduzzi.

Quanto ai profili penali, alcune sentenze della Cassazione (tra cui le importanti decisioni Pagano, Cantore e Denegri) hanno fissato dei punti fermi, precisando, prima di tutto, che le linee guida e le buone pratiche non hanno natura di norme cautelari, trattandosi di direttive generali, istruzioni di massima, che vanno necessariamente applicate e modellate al caso concreto. In secondo luogo, c’è stata una parziale abrogazione a favore dei medici dei reati previsti dagli articoli 589 e 590 c.p., essendo stata ristretta l’area del “penalmente rilevante” con l’introduzione della scriminante della colpa lieve, seppur nei soli casi di imperizia, e non di negligenza o imprudenza.

Quanto alla responsabilità civile, dopo l’introduzione della Balduzzi, la Suprema Corte ha affermato che, se per un verso essa ha depenalizzato la responsabilità medica in caso di colpa lieve, per l’altro la materia della responsabilità civile avrebbe continuato a seguire le sue regole consolidate sulla responsabilità contrattuale da contatto sociale del medico e della struttura sanitaria, comportando il riferimento all’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. solamente l’esclusione della irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale.

La legge Gelli-Bianco

La nuova legge si occupa esclusivamente di responsabilità sanitaria. A parte l’art. 1, che dispone che “la sicurezza delle cure è parte costitutiva  del  diritto  alla salute”, il resto pare contenere, in realtà, il tentativo di eliminare il contenzioso giudiziario relativo alla responsabilità medica. Tralasciando le norme che non si occupano nello specifico di ciò, ci soffermiamo sugli articoli 6 e 5 (integrato dal 3), per quanto concerne la responsabilità penale, e sul 7 che riguarda la responsabilità civile.

La responsabilità penale

Con l’art. 6 il legislatore, preso atto del pasticcio commesso con la legge Balduzzi, recepisce alcuni spunti giurisprudenziali e provvede subito ad abrogare l’art. 3, comma 1,  della predetta legge. A fronte di tale abrogazione è inserito nel codice penale il nuovo articolo 590-sexies, rubricato “Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario”, il quale prevede che “Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Sparisce la differenza tra colpa lieve e colpa grave a totale vantaggio del sanitario che segue le linee guida. A queste ultime è dedicato l’articolo precedente, il 5 che, al comma 1, recita: “Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità’  del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi  del comma 3 ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco istituito  e regolamentato con decreto del Ministro della salute. In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali”.

E’ proprio partendo dalle linee guida che la legge mostra la prima grande debolezza. Si prevede la pubblicazione di un decreto ministeriale che contenga un elenco completo delle buone pratiche e delle linee guida. Elenco che sarà, verosimilmente, di centinaia di pagine, essendo centinaia le linee guida: le distorsioni legate ai frequenti contrasti tra scuole e società scientifiche nei medesimi settori di competenza si potranno tradurre nel proliferare di linee guida disomogenee, ambivalenti e persino antitetiche. A ciò si aggiungano quelle non sempre necessariamente tarate sull’obiettivo della miglior cura per  il paziente, quanto piuttosto su esigenze di risparmio di spesa e contenimento dei costi (si pensi alla fase diagnostica), oltre al fatto che dette linee saranno emanate da enti privati, i quali potranno anche avere altri obiettivi oltre la salute del malato (spingere un farmaco o uno strumento diagnostico?).

Le buone pratiche e le raccomandazioni contenute nelle linee guida rischiano poi di acquisire una natura cautelare: se le segui non sarai punibile. Il rischio è che quanto indicato dalle linee accreditate con il benestare dello Stato venga sentito come un comportamento “doveroso”, con buona pace dell’effettiva ricerca della cura più adatta al paziente (da qui la definizione “medicina difensiva di regime”).

Ma ciò, in realtà, non esclude la possibilità del riconoscimento di una colpa penale, poiché colui che sarà chiamato a valutare l’adeguatezza delle linee guida rispetto al caso concreto è sempre e solo il Giudice: significa che la valutazione, anziché ex ante, finirà per essere effettuata tramite un giudizio ex post, con il pericolo che si potrà sempre concludere per l’inadeguatezza della scelta operata.

Sul punto è già intervenuta la Suprema Corte che, con la decisione n. 28187 del 20/4-7/6/ 2017 della IV sezione penale, ha fatto intendere come non si possa interpretare in maniera letterale il (mal scritto) art. 590 sexies cp riguardante l’esclusione della responsabilità in ipotesi di rispetto delle linee guida ma, nel solco della giurisprudenza già formatasi dopo la Balduzzi, ribadisce il valore di indirizzo e di “direttive di massime” delle medesime. Al contempo, i Giudici del Palazzaccio colgono una marcata “incompatibilità logica” nel riferimento all’esclusione della punibilità nelle sole ipotesi in cui l’evento si sia verificato a causa di imperizia, sottolineando come, a stretto rigore, “si è in colpa per imperizia e al contempo non lo si è, visto che le codificate leges artis sono state rispettate ed applicate in modo pertinente ed appropriato (…) all’esito di un giudizio maturato alla stregua di tutte le contingenze fattuali rilevanti in ciascuna fattispecie”. D’altro canto ci si chiede come potrebbe definirsi “imperito” un professionista che ha lavorato per decenni in quella specifica branca specialistica.

Ben si comprende, allora, come quella che è stata salutata dai medici come una norma salvivifica, in realtà si dimostri loro molto meno favorevole, lasciando al giudice il potere di verifica dell’adeguatezza della scelta operata, restringendo l’ambito di non punibilità alle sole ipotesi di imperizia, creando il rischio che si tendano a trasformare casi di imperizia in imputazioni per negligenza e imprudenza, così come quello (antitetico) di una possibile sopravvalutazione delle linee guida per una automatica affermazione di responsabilità in ogni caso di loro inosservanza da  parte del medico.

La responsabilità civile

In ambito civile poi, la nuova legge pare proprio sancire un ritorno al passato, laddove stabilisce la responsabilità contrattuale della struttura e quella extracontrattuale del medico. Si legge, infatti, al comma 1 dell’art. 7 che “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del c.c., delle loro condotte dolose o colpose”, ed al successivo comma 3 che “L’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente.”.

In realtà è falso che la condotta dei medici sia “divenuta” fonte di responsabilità solo extracontrattuale. Di fatto, ogni qual volta un sanitario rassicura un malato sulla routinarietà (e quindi sul risultato quasi scontato) di un trattamento inducendolo a sottoporvisi, magari grazie a un’informazione non esaustiva sulle possibili complicanze, egli assume un obbligazione con il proprio paziente da cui può derivare una responsabilità che certo extra contrattuale non è, a leggere l’ultima parte del primo periodo del terzo comma.

Anche il millantato obbligo di assicurazione delle strutture sanitarie, previsto dall’art. 10 e attraverso il quale ogni paziente potenzialmente danneggiato dovrebbe sentirsi rassicurato circa il possibile risarcimento è, in realtà, un falso obbligo. A leggere bene l’articolo, infatti, si vede come le strutture sanitarie possano (e non debbano) essere provviste di copertura assicurativa, poiché esse ben potranno adottare “altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi”, ovvero quella che è stata denominata “auto assicurazione” che molti problemi ha causato ad alcune aziende socio sanitarie, non da ultimo quella patavina.

Quest’apertura alle analoghe misure, oltre a non consentire l’azione diretta nei confronti dell’assicurazione (che non c’è), mette in pericolo gli stessi medici che ben potranno essere coinvolti anche nei giudizi civili che la nuova legge voleva far credere oramai rivolti solamente alle strutture sanitarie ed alle loro compagnie assicuratrici.

Dubbio, nel caso di adozione di una “analoga misura”, anche il possibile intervento del nuovo Fondo di garanzia, dal momento che egli opera solo quando sia coinvolta un’impresa di assicurazione. Lo stesso dubbio si pone anche nell’ipotesi in cui la struttura sanitaria sia assicurata, ma la polizza non copra il rischio relativo al danno causato ad un paziente. Siamo di nuovo daccapo e senza, in realtà, alcuna protezione per il danneggiato.

In definitiva una legge che, nell’intento di spazzare via vent’anni di intenso lavoro interpretativo ed esegetico di dottrina e giurisprudenza, nei confronti dei medici non risolve il problema della medicina difensiva, anzi lo aggrava, e nei confronti dei malati-danneggiati nulla fa, se non confermare la riduzione dei risarcimenti e l’allungamento dei tempi per ottenerli. Ancora una volta pare proprio – per usare un vecchio adagio – che si stesse meglio quando si stava peggio.

 

Avv. Alessandro Menin

Foro di Venezia

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