IL CONSENSO INFORMATO AL TRATTAMENTO SANITARIO DOPO LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 7248/2018

«La cosa essenziale nella vita è scegliere. Se ti tolgono la possibilità di farlo è come se ti togliessero la libertà» (Jean Paul Sartre) .

Il tema della scelta in ambito sanitario ha visto una decisa accelerazione legislativa con l’introduzione dell’attesa legge n. 219 del 2017 sul biotestamento, che tuttavia si inscrive in una oramai consolidata giurisprudenza che ha individuato nel consenso informato un atto di importanza fondamentale nella libera determinazione del paziente che si sottopone al trattamento sanitario. Per affrontare la tematica è quindi necessario, preliminarmente, analizzare alcuni principi cardine della Carta Costituzionale.

In primis, l’art. 13 stabilisce l’inviolabilità della libertà personale. Ogni restrizione della stessa deve trovare fondamento in un atto motivato dell’autorità giudiziaria e basarsi imprescindibilmente su una previsione legislativa. La riserva di legge contenuta in questo enunciato normativo assurge a funzione di garanzia per la persona, in forza della quale solo l’organo maggiormente rappresentativo del potere, il Parlamento, può legiferare nel senso di una limitazione della libertà personale.

L’art. 32 enunzia invece, al primo comma: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”, identificando così il diritto alla salute come facente parte del nucleo dei diritti fondamentali della persona assicurato, nella sua attuazione, da un sistema sanitario che deve permettere accesso alle cure anche a chi non possiede sufficienti risorse per sostenere i costi di una prestazione sanitaria.

Il secondo comma si occupa della libertà in capo a ogni individuo nello scegliere se sottoporsi alle cure: “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. Anche qui la riserva di legge funge da argine a eventuali esondazioni di un potere che voglia imporre un determinato trattamento, e intenda porsi in contrasto con la cosciente e libera scelta della persona.

Ecco che il combinato disposto di questi due principi fondamentali ci fornisce una prima indicazione di come la Costituzione ritenga essenziale che dinnanzi ad una sfera così intima, e legata alla più profonda dimensione esistenziale dell’essere umano, sia necessario garantire che la prestazione curativa avvenga nel completo rispetto delle scelte, delle convinzioni e delle esigenze del paziente.

E’ sufficiente rivolgere lo sguardo alle Convenzioni internazionali che l’Italia ha ratificato negli ultimi vent’anni per apprezzare come si sia incardinato nei sistemi giuridici occidentali il principio intangibile del rispetto della persona umana in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua essenza psicofisica, in considerazione del fascio di convinzioni morali, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive (Cass., sent. n. 21748/2007).

Proprio forti di questa convinzione siamo obbligati a interpretare il momento in cui un individuo prende decisioni cruciali per la propria esistenza come una circostanza in cui non può venir meno la libertà di decidere e disporre di sé stesso.

Il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, funge da vettore per l’esercizio di questi diritti. Non è infatti possibile coordinare il diritto alla salute e la libertà personale senza che il paziente venga messo al corrente di ciò che andrà ad affrontare nell’atto di sottoporsi a un trattamento sanitario, e sia quindi in grado di comprendere a fondo le conseguenze che quella scelta avrà sulla sua vita.

La Corte Costituzionale già nel 2008 spiegava come: “La circostanza che il consenso informato trovi il suo fondamento negli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione pone in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32, secondo comma, della Costituzione” (Cass., sent. n. 438/2008).

Ottenere una compiuta informazione implica, pragmaticamente, che il paziente abbia il diritto di scegliere tra diverse opzioni, possa acquisire pareri di altri sanitari in una scienza in continua evoluzione, rivolgersi ad altri professionisti, rifiutare un intervento, che abbia la possibilità di predisporsi ed affrontarne consapevolmente le conseguenze (specie se assai impegnative).

In tale ottica, la violazione da parte del medico del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e subirne le conseguenze invalidanti; un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione in se stesso, che consiste in un danno diverso dalla lesione del diritto alla salute, quell’intimo pregiudizio derivante dal fatto che non ha potuto scegliere (Cass., sent. n. 7248/2018, n. 24074/2017, n. 24220/2015).

Ciò che è fondamentale sottolineare è come questi danni possano assumere autonoma rilevanza rispetto alla colpa dei sanitari. Ovvero, il danno non sussisterebbe unicamente nel caso in cui la lesione sia imputabile a negligenza, imprudenza, o imperizia dei sanitari che hanno somministrato le cure al paziente, ma anche quando tale colpa non vi sia.

Il caso è quello in cui viene omessa l’informazione in relazione a un intervento che si è però svolto correttamente, senza censure nei confronti del personale sanitario.

Si aprono allora due possibili casistiche. Nell’eventualità in cui non venga cagionato danno alcuno, sarà risarcibile unicamente la lesione del diritto all’autodeterminazione, quando  il paziente provi che la compressione del diritto ha superato il livello minimo di tollerabilità (Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 26972/2008). E’ necessario, in tal senso, che il diritto, per essere oggetto di risarcimento, abbia subito un’apprezzabile compressione, e che la stessa valichi i limiti normalmente tollerati in riferimento al parametro della coscienza sociale di quel determinato momento storico.

Se invece l’intervento ha prodotto un danno alla salute, seppur la condotta del medico rimanga non colposa (evento imprevedibile ed imprevenibile), saranno risarcibili sia la violazione del diritto all’autodeterminazione sia la lesione del diritto alla salute qualora, in presenza di adeguata informazione, il paziente non avrebbe scelto di sottoporvisi (Cass., sent. n. 7248/2918). L’indagine dell’autorità giudiziaria dovrà accertare, dunque, se il paziente avrebbe verosimilmente rifiutato quello specifico intervento ove fosse stato informato adeguatamente (Cass., sent. n. 2847/2010).

Ed è sempre la Cassazione a stabilire che “in tema di attività medico-chirurgica, il consenso informato deve basarsi su informazioni dettagliate, idonee a fornire la piena conoscenza della natura, portata ed estensione dell’intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, non essendo all’uopo idonea la sottoscrizione, da parte del paziente, di un modulo del tutto generico” (Cass., sentenza n. 2177/2016).

Un concetto, questo, ulteriormente sviluppato da un’altra, recente pronuncia della Suprema Corte sul diritto del paziente a essere informato in termini comprensibili (Cass., sent. n. 6688/2018). Nell’ipotesi esplorata non si tratta di consenso informato bensì dell’atto di referto, ma il principio è lo stesso, in quanto “l’obbligo informativo del medico al paziente non insorge soltanto in procinto di un trattamento, ovvero quando il medico propone al paziente come affrontare la sua patologia, ma sussiste pienamente fin dagli esiti degli accertamenti diagnostici”.

Stilare un referto che riporti gli esiti in termini scientifici non basta per adempiere all’obbligo d’informazione nei confronti del paziente, che non si espleta attraverso un’esposizione tecnica e atemporale, bensì con una traduzione della diagnosi al livello di conoscenza scientifica del paziente stesso e sotto l’aspetto del significato concreto. In quest’ultimo appello alla concretezza risiede il significato più profondo di questa sentenza. E’ una scelta lessicale tutt’altro che vaga, ma volutamente adattabile e necessariamente coniugabile con le esigenze di ogni singolarità. L’atto di democrazia e solidarietà sociale che i giudici richiedono a chi è depositario di un sapere medico è in totale sintonia con i principi cardine della costituzione, e in particolare con quello espresso nell’art. 3 della stessa Carta, come principio di eguaglianza sostanziale.

L’eguaglianza non va allora ricercata solo nel permettere a tutti libero accesso al trattamento sanitario, ma anche nell’opportunità di garantire una conoscenza effettiva a chi deve prendere decisioni conseguenti per la propria salute. La scienza va percepita come strumento al servizio della comunità, non invece come un sapere oligarchico somministrato tramite generose e incontestabili elargizioni. Sulla scorta di tale principio, la Cassazione ha ritenuto incompleta, e quindi lesiva del diritto del paziente al pari di un’informazione assente, l’informazione che non illustra, secondo le capacità di comprensione specifiche del paziente, le caratteristiche di gravità o di rischio di gravità di quanto riscontrato da un esame diagnostico a cui si è sottoposto e che non segnala la presenza di un’eventuale urgenza in modo specifico e ben percepibile dall’interlocutore.

“L’obbligo di una informazione del paziente da parte del medico che sia effettuata in modo completo e con modalità congrue caratterizza la professione sanitaria, più che logicamente dato che il medico ha come oggetto della sua attività un corpo altrui. La giurisprudenza di questa Suprema Corte ha sviluppato il concetto della necessaria informazione non solo riguardo alla decisione di sottomettersi ai trattamenti proposti dal medico – il cosiddetto e ben noto “consenso informato” – ma altresì laddove la conoscenza concerne risultati diagnostici così da costituire il presupposto dell’esercizio del diritto di autodeterminazione in ordine a scelte successive della persona-paziente L’inadempimento dell’obbligo informativo può quindi ledere il diritto all’integrità psicofisica ma può parimenti ledere il diritto all’autodeterminazione. Autodeterminazione che, oramai, struttura precipuamente il rapporto tra paziente e medico, e che deve essere tutelata in modo effettivo e concreto, mediante informazioni trasmesse con modalità adeguate alle caratteristiche della persona che le riceve.

Nel caso, quindi, in cui un medico effettua un esame diagnostico entrando in diretto contatto con il paziente (come nell’ipotesi per esempio di un’ecografia o di una radiografia), stilare un referto in termini scientifici sul suo risultato non è adempimento dell’obbligo di informazione, bensì adempimento, nella parte conclusiva, dell’obbligo di effettuazione dell’esame. Non potendosi certo ritenere che l’obbligo di informazione debba investire esclusivamente la sottoposizione a trattamenti terapeutici, in quanto include anche i risultati diagnostici, comprese per logica le correlate conseguenze di essi, l’informazione in termini non professionalmente criptici bensì adeguati alle conoscenze e allo stato soggettivo del paziente del significato del referto nonché delle conseguenze che se ne dovrebbero trarre – individuate, logicamente, pure sul piano temporale – in termini ulteriormente diagnostici e/o terapeutici costituisce il presupposto per l’esercizio del diritto di autodeterminazione del soggetto esaminato, id est il presupposto delle sue scelte successive. Un’informazione incompleta, al pari di una informazione assente, lede pertanto tale diritto del paziente; ed incompleta non può non essere un’informazione che non spieghi le caratteristiche di gravità o di rischio di gravità di quanto riscontrato, e che non segnali la presenza di un’eventuale urgenza in modo specifico e ben percepibile, in considerazione anche delle sue conoscenze scientifiche, dal paziente (…).

Dunque, “l’obbligo informativo non si adempie mediante una illustrazione tecnica e atemporale, ma deve consistere in una traduzione della diagnosi al livello di conoscenza scientifica del paziente sia sotto l’aspetto del significato intrinseco, sia sotto il conseguente aspetto dei limiti temporali entro cui effettuare ulteriori iniziative diagnostiche o iniziative terapeutiche, ovvero ulteriori scelte da parte del paziente”.

In conclusione, l’ormai limpido principio sposato dalla Corte, e da cui qualunque valutazione non può più emanciparsi, è che l’acquisizione di una completa ed esauriente informazione del paziente è prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l’intervento terapeutico. L’inosservanza di tale prestazione informativa può determinare un danno per l’annullamento o la compressione della libertà di disporre, psichicamente e fisicamente, di sé stesso e del proprio corpo.

Dott. Jacopo Da Villa

Avv. Marco Frigo, Foro di Padova