Malpractice medica, cronaca di una riforma incompiuta

La legge n. 189/2012 (Decreto Balduzzi) veniva promulgata per ridurre i costi pubblici e arginare la cosiddetta medicina difensiva, che determinava la prescrizione di esami inappropriati con ripercussioni sulla salute dei pazienti e un incremento di liste d’attesa e costi per le Asl.

Le molte controversie per responsabilità medica inducevano strutture e sanitari a utilizzare solo i trattamenti di comprovata validità, abbandonando quelli più efficaci, ma più rischiosi, e creando una riduzione di efficienza e incertezza per i medici.

 

La responsabilità contrattuale

La responsabilità degli operatori si riteneva di natura extracontrattuale, salvo che il medico non fosse scelto dal paziente con specifico rapporto contrattuale. Dal 1999 si affacciò però l’idea della responsabilità contrattuale in base al “contatto sociale”, che avrebbe comportato vantaggi per il paziente danneggiato sia per la prescrizione (da 5 a 10 anni) sia sull’onere della prova, arrivando all’applicabilità generalizzata di pronunce rese in casistiche di alto rischio.

Per le strutture pubbliche la responsabilità veniva fondata sull’atto medico, imputabile sulla base di un’immedesimazione organica anche per problemi della struttura stessa, applicando regole uniformi per struttura (anche privata) e medico: l’unico spiraglio veniva dall’art. 2236 c.c., che riconosceva al sanitario un’esenzione di responsabilità nel caso di danno lieve da esecuzione della prestazione.

Sedimentata giurisprudenza rinveniva il limite della colpa grave nell’imperizia, mentre in caso di colpa per negligenza o imprudenza si riteneva di valutare l’attività in base a criteri di normale severità. In seguito la Cassazione sostenne che l’applicazione dell’art. 2236 c.c., anche nel penale, avrebbe comportato disparità di trattamento tra medici e altre categorie, limitando l’applicazione della norma sulla responsabilità penale in caso di piena relazione con il caso concreto.

In tali casi, quando l’errore è frutto di condotta negligente e imprudente, il sanitario risponde anche di colpa lieve in base a criteri valutativi più rigorosi. Inoltre, per la Cassazione penale, il concetto di colpa grave dell’art. 2236 va limitato al risarcimento dei danni in sede civile, non potendolo estendere all’ordinamento penale, dove un mero criterio di graduazione della pena (art. 133 c.p.) non vale a escludere la sussistenza della colpa.

Le Sezioni Unite affermarono, sulla ripartizione dell’onere probatorio fra responsabilità contrattuale della struttura e da contatto sociale del medico, che all’attore bastava “provare il contatto sociale e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione e allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato”, competendo a questi dimostrare che l’inadempimento non c’era stato o non era eziologicamente rilevante (Cass., 11/1/2008, n. 307).

La Suprema Corte inquadrava la responsabilità sanitaria nella responsabilità contrattuale sul rilievo che l’accettazione del paziente nella struttura comportasse la conclusione di un contratto (di spedalità), anche in relazione all’obbligazione del medico dipendente della struttura.

 

Il Decreto Balduzzi e le linee guida

In questo quadro interveniente il Decreto Balduzzi, il cui art. 3 recitava: “l’esercente la professione sanitaria che (,,,) si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’ art. 2043 c.c. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

L’esclusione di responsabilità in caso di applicazione di linee guida, per il legislatore avrebbe dovuto ristabilire un equo rapporto medico-paziente, limitando il ricorso alla sanzione penale per punire condotte lesive nell’espletamento dell’attività e il fenomeno della medicina difensiva, positiva (eccessiva prescrizione di esami) e negativa (rifiuto di eseguire prestazioni rischiose).

Le criticità della nuova legge

L’art. 3, però, palesava lacune interpretative: carenza di procedura di selezione delle linee guida, nessuna definizione normativa di colpa lieve e grave, estensione della disciplina alle ipotesi di comportamento negligente/imprudente/imperito e una contraddizione palese che configurava il permanere di una responsabilità colposa – per colpa grave – in capo al medico che si fosse attenuto alle regole cautelari, queste dettate per scopi diversi da quello della tutela della vita del paziente (ad es. di natura economica).

Un secondo orientamento rilevava invece che il rispetto delle linee guida non escludeva profili di responsabilità in capo al medico. La Suprema Corte sosteneva che le raccomandazioni richiedono sempre valutazioni ulteriori (il rispetto di regole di diligenza, prudenza e perizia), sia nella scelta delle linee guida sia nell’atto diagnostico/terapeutico (Cass., 9/4/2013, n. 16237), individuando così i problemi ermeneutici la cui risoluzione risultava prodromica alla corretta applicazione della norma: la distinzione colpa lieve-grave e la definizione di linee guida e virtuose pratiche cliniche.

La Corte con tale sentenza chiariva anche in cosa consistesse – dalla norma si stentava a capirlo – la colpa del medico che si era attenuto alle linee guida (e che pertanto non rilevava se era lieve): nel non averle violate pur dovendolo fare. La colpa grave poteva ritenersi integrata in ogni caso dove lo scostamento dalle linee guida fosse stato marcato o le circostanze concrete che avrebbero imposto la non applicazione fossero evidenti.

Ma così si rischiava di incentivare – anziché limitare – la medicina difensiva, portando il medico ad appiattirsi alle linee guida, senza curarsi delle peculiarità del caso concreto perché, per colpa non lieve o semplice scostamento dalle linee guida, sarebbe stato comunque punito.

“In tema di responsabilità medica – recitava una massima della Suprema Corte –  la limitazione delle responsabilità in caso di colpa lieve prevista dall’art. 3 d.l. 158/2012 opera solo per le condotte professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia, ma non si estende agli errori diagnostici connotati da negligenza o imprudenza. In tema di responsabilità professionale del medico, il novum normativo introdotto con l’art. 3 L. 189/2012 (…) non può essere invocato quando i profili contestati riguardano la prudenza e la negligenza, giacché le linee guida contengono solo regole di perizia e non afferiscono ai profili di imprudenza e negligenza” (Cass., 24/11/2013, n. 11493).

 

La Legge Gelli-Bianco

Passano meno di cinque anni e il legislatore decide di intervenire ancora con la Legge 8 marzo 2017, n. 24 “Gelli-Bianco”, introducendo nuove “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”.

Una riforma ampia che incide molto sul versante civilistico della responsabilità, e delinea un nuovo statuto penale del medico fondato su tre capisaldi: abrogazione delle norme del “Balduzzi”; codificazione di linee guida per ogni intervento sanitario; depenalizzazione dell’imperizia nel caso di rispetto delle linee guida.

Una disciplina più favorevole al medico, ma…

E’ stato introdotto nel codice penale l’art. 590 sexies che, sancita al comma 1 la responsabilità del medico per i reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p. nel caso di condotta colposa, dispone, al comma 2, che il sanitario non è punibile se l’evento è stato causato per imperizia, quando ha rispettato le linee guida o le buone pratiche adeguate al caso concreto. La norma, pur presentando novità, condivide i principi del precedente decreto, introducendo una disciplina più favorevole al medico, incentivando il ricorso alle linee guida per ottenere omogeneità dei trattamenti sanitari e agendo su tre fronti: applicabilità della clausola di non punibilità ai soli reati di omicidio colposo e lesioni colpose (il decreto Balduzzi si applicava sempre); eliminazione della distinzione fra colpa lieve e grave ai fini della punibilità; limitazione della causa di non punibilità all’imperizia nel caso di rispetto delle linee guida.

Anche la nuova norma, però, pone problemi. Si diceva che la colpa del medico rispettoso delle linee guida poteva consistere proprio nel non essersene discostato ove il caso lo richiedeva: ora invece il 590 sexies pone l’adeguatezza delle linee guida al caso concreto come ulteriore condizione per l’applicazione della causa di non punibilità. Ma come può essere imperito un medico che conosca e rispetti le linee guida, le quali si rivelano adatte al caso concreto?

Le Sezioni Unite (sent. n. 8770, 21/12/2017) hanno precisato che per l’applicabilità della clausola di non punibilità è necessario che il danno sia stato cagionato dal medico per errore nell’applicazione delle raccomandazioni previste, rilevando così l’imperizia nella fase attuativa delle linee guida correttamente individuate per il caso concreto.

Ma se un caso clinico rientra in un ambito che non vede istituite linee guida? Se vi sono buone pratiche adeguate al caso concreto, l’art. 590 sexies c.p. pare applicabile; se non vi sono linee guida né pratiche riconosciute, la causa di non punibilità non parrebbe invocabile.

In sintesi, sin dal decreto Balduzzi la creazione di uno specifico statuto penale per il medico desta perplessità. Il nuovo articolo introdotto nel codice, inoltre, risulta applicabile residualmente rispetto alla casistica degli errori medici, e preoccupa l’eccessiva perseguita “burocratizzazione” dell’arte medica con la codificazione dei trattamenti.

 

Il caso del parto e la figura dell’ostetrica

Caso particolare, poi, è il parto, uno dei momenti più belli e, in certi casi, brutti per una donna che, a fine preventivo, è affiancata dall’ostetrica. Questa figura professionale prevede un rigido protocollo che, con il ginecologo, deve garantire la miglior prestazione. Recente è il risarcimento di quasi cinque milioni riconosciuto a una bimba nata tetraplegico-spastica per“l’imperizia e negligenza delle due ostetriche dell’ospedale di Rovigo”.

Durante il parto le ostetriche svolgono un ruolo di primo piano, tale da far sorgere loro potenziali responsabilità, gravi, comparabili a quelle del ginecologo. La Suprema Corte ha chiarito spesso la posizione delle due figure e, in ultima, nel 2018, ha ribadito come si delinea la corresponsabilità di ginecologo e ostetrica, trattandosi di attività rientranti nelle competenze di ambedue i profili.

Una sentenza esemplificativa

Nella sentenza (Cass, 19/10/2018, n. 47801), ci si sofferma sulla qualificabilità della gravidanza, ricordando come la sua definizione di “protratta” anziché “fuori termine” risulta eccentrica rispetto alla valutazione del rischio. Il fatto che fosse a rischio, e meritevole di monitoraggio qualificato, non derivava dal fatto che il travaglio intervenisse in una gravidanza oltre la 42. settimana, bensì in una condizione di rischio complessiva, risultante da una valutazione di sintesi e al manifestarsi di segni di sofferenza fetale già presenti quando il ginecologo di turno assumeva servizio. Compito di quest’ultimo era quindi di sincerarsi della situazione sottostante, adeguando il monitoraggio a quella pregressa.

La Suprema Corte rammenta gli indirizzi giurisprudenziali consolidati che hanno affermato la responsabilità congiunta e concorrente del ginecologo (nel trascurare i segnali di sofferenza fetale) e delle ostetriche (nel venir meno al dovere di segnalare il peggioramento del tracciato cardiotocografico), trattandosi di attività rientranti nelle competenze di entrambe le figure operanti in equipe.

L’obbligo di diligenza grava su ogni componente l’equipe medica, per le specifiche mansioni affidategli e per il controllo sull’operato e gli errori altrui evidenti e non settoriali, e come tali rilevabili con le comuni conoscenze del professionista medio. Se infatti, come da prassi, l’ostetrica gestisce il parto in solitaria, non rileva l’obiezione del medico secondo cui il monitoraggio doveva essere gestito in via esclusiva dall’ostetrica ma, di contro, egli non doveva limitarsi ad assicurare la sua reperibilità, bensì vigilare sull’evolversi della situazione, avendo così modo di comprendere il rischio connesso alla gravidanza.

La Cassazione rammenta inoltre che, sulla base della riforma in essere, la distinzione tra colpa lieve e grave, agli effetti penali, non assume rilievo, poiché la responsabilità penale resta “ferma” dove non vi sia stata osservanza delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, come accaduto nel caso in esame.

 

I criteri per distinguere la colpa grave dalla colpa lieve

La Suprema Corte, inoltre, ribadisce i criteri per distinguere la colpa grave dalla colpa lieve in tema di responsabilità per attività medico chirurgica: “la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi; la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizione dell’agente; la motivazione della condotta; la consapevolezza di tenere una condotta pericolosa”. Solo allora “è consentito al giudice, con motivazione analitica e non stereotipata, incrementare le somme dovute a titolo risarcitorio in sede di personalizzazione della liquidazione (Cass, 7/11/2014 n. 23778, etc)”.

Le nuove “sentenze di San Martino”

Va infine ricordato il plurimo intervento giurisprudenziale della III sezione della Cassazione, già rinominato “sentenze di San Martino 2019”, a richiamo del precedente multiplo arresto a S.U. del 2008. Con la sentenza n. 28988 la Corte si è espressa proprio sulla personalizzazione del danno, nel caso di specie derivante da lesioni a seguito di un parto ove il minore era rimasto danneggiato. E ha espresso questo principio di diritto: “In presenza di un danno permanente alla salute, la misura standard del risarcimento prevista dalla legge o dal criterio equitativo uniforme adottato dagli organi giudiziari di merito (oggi secondo il sistema del punto variabile) può essere aumentata solo in presenza di conseguenze dannose del tutto anomale ed affatto peculiari”. Le conseguenze dannose che, al contrario, “sono da ritenersi normali ed indefettibili secondo l’id quod plerumque accidit (quelle che qualunque persona con la medesima invalidità non potrebbe non subire) non giustificano alcuna personalizzazione in aumento del risarcimento”.

 

Quando si può ottenere la “personalizzazione”

Per la personalizzazione rileva “che quella conseguenza sia straordinaria e non ordinaria, perché solo in tal caso essa non sarà ricompresa nel pregiudizio espresso dal grado percentuale d’invalidità permanente, consentendo al giudice di procedere alla relativa personalizzazione in sede di liquidazione” (così già Cass., 21/11/2017 n. 21939). Le circostanze “specifiche ed eccezionali” vanno “tempestivamente allegate” integrando un “fatto costitutivo” della pretesa, e “provate” (seppur “con ogni mezzo di prova”) dai danneggiati.

Gli Ermellini precisano anche sul danno patrimoniale, evidenziando quando si deve dar luogo a un risarcimento per lucro cessante (la perdita di reddito lavorativo derivante dal fatto illecito) e le modalità di liquidazione, censurando il metodo del “triplo della pensione sociale”, applicabile solo in sporadici casi confinati ai sinistri stradali.

Tale pronuncia ribadisce la necessità che la personalizzazione sia frutto non di mero calcolo matematico, ma di idonea e adeguata prova, anche presuntiva, che il danneggiato deve fornire e che riguardi aspetti peculiari della sfera personale del leso: viceversa, si rischierebbe l’automatismo risarcitorio e la duplicazione, che da tempo la Cassazione nega.

In ambito di responsabilità medica si parla di errore, che determina un danno da quantificare e legittima il paziente a richiedere il risarcimento, previo accertamento della responsabilità dei sanitari, sia in ambito civilistico che penale. Per recente giurisprudenza si estendono gli effetti dei danni subiti dal nascituro o dalla gestante anche al padre, quale soggetto danneggiato e risarcibile. Il risarcimento del danno, però, non va indirizzato solo al sanitario, ma anche alla struttura in cui esso opera, nonché all’Asl competente.

AVV. ANDREA PICCOLI

FORO DI TREVISO